De Belastingdienst legt een naheffingsaanslag loonheffingen op over de periode 2013 tot en met 2017 van maar liefst €310.668 plus belastingrente én vergrijpboete aan een onderneming die zelfstandige timmerlui inschakelt. De ondernemer is het niet eens met de naheffing en stapt naar de rechter. De rechtbank stelt de Belastingdienst in 2022 in het gelijk: hier is wel sprake van een arbeidscontract met werknemers. Geen zelfstandigen. Maar het hof komt tot een andere beslissing. Dit zijn toch echt ZZP'ers en geen werknemers. Het Hof stelt juist de onderneming in het gelijk en vermindert de naheffingsaanslag tot een bedrag van € 7.500 (zie onderdeel 3.2 ECLI:NL:GHSHE:2024:2002).  

Wat speelt hier precies en hoe doet u dit net zo goed?

De onderneming betreft een houthandel die zelfstandige timmerlui inschakelt voor het plaatsen van tuinhuisjes en overkappingen. De Belastingdienst legt de naheffingsaanslag op omdat hier sprake zou zijn van werknemers, geen zelfstandigen. Zodra de Belastingdienst constateert dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst, dan dien je als onderneming loonheffingen af te dragen. En dat heeft deze houthandel niet gedaan. De onderneming gaat er immers vanuit dat er sprake is van het inschakelen van zelfstandigen. Een zelfstandige regelt de belastingen en afdrachten zelf. 

De vraag is of de timmerman kan worden beschouwd als een zelfstandige. Hoe zelfstandig is deze zelfstandige eigenlijk? Zodra een klant om een tuinhuisje vraagt bij de houthandel, dan verzocht de ondernemer per sms of per telefoon aan de timmerman deze te plaatsen. De houthandel leverde de materialen, de bouwtekening en was al met al de eindverantwoordelijke. Klachten? De houthandel wikkelde die af met de klant. Soms moest de timmerman terugkomen voor een oplossing, maar dit was voor rekening van de timmerman. De timmerman liep dus wel ondernemersrisico. 

Is hier sprake van een arbeidsovereenkomst? Voor een privaatrechtelijke arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610, lid 1, Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) moet sprake zijn van: 
1) een verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid;
2) een gezagsverhouding en 
3) een verplichting tot het betalen van loon.
Zodra één van deze vereisten ontbreekt, dan is er geen arbeidsovereenkomst en staat het partijen vrij de arbeidskracht te laten werken als zzp'er. 

Het hof laat in deze uitspraak alle relevante jurisprudentie de revue passeren en begint met de echte klassieker Groen / Schoevers uit het jaar 1997. Bepaald werd toen dat niet één enkel element beslissend is. Alle verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun rechtsverhouding hebben verbonden dienen in hun onderling verband te worden bezien. Het hangt dus van alle feiten en omstandigheden af. Waarbij niet relevant is of partijen de bedoeling hadden om de (mondelinge) overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen. Zo valt op te maken uit arrest van de Hoge Raad X / Gemeente Amsterdam uit 2020.
Ook het arrest De Gouden Kooi uit 2011 blijft niet onbesproken om vervolgens uit te komen op het spraakmakende Deliveroo-arrest uit 2023. De Hoge Raad heeft in het Deliveroo-arrest geoordeeld dat de volgende elementen van belang kunnen zijn bij het bepalen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst:

“3.2.5 Of een overeenkomst moet worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst, hangt af van alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien. Van belang kunnen onder meer zijn de aard en duur van de werkzaamheden, de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald, de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht, het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren, de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen is tot stand gekomen, de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd, de hoogte van deze beloningen, en de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt. Ook kan van belang zijn of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt."

Gezagsverhouding Vooral gezagsverhouding is dus van belang. En dit wordt ruimer opgevat dan voorheen werd gedaan. Het hof oordeelt in deze casus dat er zeker wel feiten en omstandigheden zijn waaruit zo'n gezagsverhouding blijkt. Zoals het gegeven dat de onderneming voor een constante werkstroom zorgde voor deze timmerlui, dat het materiaal zoals kraan en bouwtekening al klaar stond voor de klus en de communicatie met de klant via de onderneming plaatsvond. Dat het busje en kleding van de timmerlieden geen naamsvermelding van eigen bedrijf had, helpt hen niet.

Daartegenover stonden feiten en omstandigheden waaruit juist geen gezagsverhouding blijkt:

• Betaling vond plaats per tuinhuis en overkapping;
• Klachten? Timmerman werd teruggefloten en herstelwerkzaamheden werd voor eigen rekening en risico uitgevoerd. (De zelfstandige loopt dus ondernemersrisico!)
• Timmerlui kwamen met eigen vervoer, gebruikten eigen (veiligheidskleding en eigen gereedschap);
• Geen doorbetaling bij ziekte of verlof;
• en bovendien, kwamen zij niet op bedrijfsuitjes, volgden geen bedrijfstrainingen en er werden geen functioneringsgesprekken met hen gevoerd.

Al deze feiten en omstandigheden worden tegen elkaar afgewogen. Het hof acht de argumenten tegen gezagsverhouding sterker. Het hof komt zo tot het oordeel dat er geen sprake is van een gezagsverhouding. Zodoende staat het partijen vrij de werkzaamheden uit te voeren op basis van een overeenkomst van opdracht. De timmerlui zijn toch echt zelfstandigen en geen werknemers.

Kortom, het kan dus wel. Het blijft mogelijk om zelfstandigen in te schakelen op voorwaarde dat minstens één van de vereisten van artikel 7:610 BW ontbreekt. In dit geval oordeelt het Hof dat uit de feiten en omstandigheden blijkt dat er geen gezagsverhouding is. Deze uitspraak is van het hof. De Belastingdienst zal ongetwijfeld in cassatie gaan bij de Hoge Raad en dit zorgt dan weer voor nieuwe jurisprudentie over dit boeiende onderwerp. Even afwachten dus! 

Auteur mr. S.B. Punt, juriste bij Vanhier accountants | adviseurs 

Vindplaats uitspraak: Gerechtshof 's-Hertogenbosch 19 juni 2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:2002

Over de auteur:  Sylvia Punt is juriste, werkzaam bij Vanhier, gespecialiseerd in arbeidsrecht en contractenrecht. Mijn dienstverlening als juriste beperkt zich niet alleen tot gedegen advies, maar ik sta je ook in rechte bij tijdens een gerechtelijke procedure bij de Kantonrechter. Vanhier HR Services biedt arbeidsrechtelijke oplossingen. Bent u op zoek naar hulp bij personeelszaken? Of wilt u de afspraken met de zelfstandige goed vastleggen? Vanhier HR Services is u graag van dienst. Neem vrijblijvend contact op via www.vanhier.nl .